İle Av. Alper Atmaca Kasım 26, 2018
E-posta, günümüzde en çok kullanılan ve bu bakımdan en eski elektronik iletişim yöntemi. Özellikle iş dünyasında çokça tercih edilen ve olağan yaşantılarımızda ise elektronik kişisel kimliğimizin dışa dönük bağlantısı haline gelen e-posta, artık yaşamın kaçınılmaz bir parçası. İlk atılan e-posta zamanından beri bu iletişim yöntemini tercih sebebi kılan çokça özellik var. E-posta sisteminin federatif olması, özgür bir sistem olarak herkes tarafından kullanılabilmesi ve standartlarının yıllar içinde uygun şekilde yerleşmiş olması bunlar arasında sayılabilir. Elbette bir iletişim sistemi olarak niteliklerinin ve güvenliğinin de bu süre zarfında gelişmesiyle bugün herkesin kullandığı bir araç halini aldı e-posta.
Avukatlık mesleği de görülen işin kapsamında iletişim imkanlarının da kullanılmasını gerektiriyor. Bu sesli iletişimden yazılı iletişime kadar çeşitli alanları kapsarken, kayıtlı e-posta sistemlerinin de kullanıma girmesi ile birlikte e-postanın bu alandaki yeri yadsınamaz konumda. Bu iletişim niteliği itibari ile avukat müvekkil gizliliğinin kapsamında olmakla birlikte bu konuda avukat açısından bazı sorumluluklar doğurmakta.
Vekil müvekkil arasındaki ilişki temelinde müvekkil açısından sır niteliği taşıyan ve hassas verilerin işlenmesini gerektirir. Sır saklamak bir avukat için sadece bildiklerini açığa fiilen vurmamayı değil aynı zamanda işlenen verilere ne koşulla olursa olsun erişilmesini de engellemek yükümlülüğünü de vermektedir. Türkiye Barolar Birliğinin 8-9 Ocak 1971 tarihli genel kurulunda kabul edilmiş olan meslek kurallarının 37. maddesi sır saklama yükümlülüğüne dair şunu belirtir;
37.Avukat meslek sırrı ile bağlıdır.
a. Tanıklıktan çekinmede de bu ölçüyü esas tutar. Avukat, davasını almadığı kimselerin başvurması nedeniyle öğrendiği bilgileri de sır sayar. Avukatlık sırrının tutulması süresizdir, meslekten ayrılmak bu yükümü kaldırmaz.
b. Avukat, yardımcılarının, stajyerlerinin ve çalıştırdığı kimselerin de meslek sırrına aykırı davranışlarını engelleyecek tedbirler alır.
Benzer şekilde Avrupa Baroları Ve Hukuk Birlikleri Konseyi’nin “Avrupada Avukatlık Mesleğine İlişkin Temel İlkeler Tüzüğü Ve Avrupada Avukatların Tabi Olduğu Meslek Kuralları” 2.3. fıkrası sır saklamayı şu şekilde tanımlar;
“İfa edilen hizmeti bir gereği olarak, müvekkilin başkalarına açıklamayacağı şeyleri avukatına açıklaması ya da avukatın kendisine duyulan güven temelinde mahremiyet taşıyan başka bilgilere erişmesi söz konusu olabilir. Sırların saklanacağından emin olunmadıkça güvenden bahsedilemez. Sır saklama yükümlülüğü, avukatın birincil ve temel hak ve görevidir. Avukatın sır saklama yükümlülüğü, müvekkilin çıkarına olduğu kadar adaletin gerçekleşmesine de hizmet eder. Bu yüzden, sır saklama yükümlülüğü devlet tarafından özel bir korunmaya tabidir. 2.3.2. Avukat, mesleğinin icrası esnasında edindiği bütün bilgilerin gizliliğine saygı göstermek zorundadır.”
2.2.3 bendi ise yanında avukat yanında çalışanlar için şunu belirtir;
“Bir avukat, hizmetin ifası süresince kendisiyle birlikte çalışan meslektaşlarının ve yanında çalıştırdığı herkesin sır saklama yükümlülüğüne uymalarını sağlar."
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu 36. maddedeki sır saklama yükümlülüğünün bir uzantısı olarak değerlendirilmesi gereken meslek kuralları bu anlamda avukata sadece kendi eylemleri ile değil çalıştırdığı kimselerin de meslek sırrı niteliğindeki bilgilere erişimini, sır saklama yükümlülüğünü bağlamında tedbir altında tutmasını gerekli kılar.
E-posta ve üzerinde çalıştığı sistemin bu bakımdan bir sorun oluşturduğunu tespit etmek ile birlikte baskın bir iletişim yolu haline gelmeden önceki tarihler için bu endişenin orada olmadığını söylemek mümkündür. Keza Ceza Muhakemesi avukat bürolarında yapılacak arama ve postada el koyma konusunda bugün 126. ve 130. maddelerde olduğu gibiher zaman sıkı kurallar getirmiş ve yine Türk ceza hukukuna göre iletişimin gizliliğini ihlal etmek suç olarak tanımlanmıştır. Bu düzenlemeler nihayetinde fiziki mektupların açılıp okunmasına karşı fiilen olmasa da hukuki koruma sağlamaktaydı.
E-posta ise günümüzde bu güvenceleri sağlamaktan uzaktır. Her ne kadar çoğu hizmet sağlayıcı tarafından TLS (Transport Layer Security) ile şifrelenmiş olsa da sistemin teknik gerekliliklerinden dolayı e-posta hizmetinin alındığı kuruluş, sunucusu gönderilen e-postaları okuma imkanına haizdir. E-postalara erişimin sunucu tarafında ne kadar denetlendiği, yapılan tespitten ayrı bir konudur. Teknik anlamda bu sunucuya erişimi olan veya sunucuya yetkisiz erişim sağlayan bir kimse ile her halde sunucunun bulunduğu ülkede ilgili veya ilgisiz bir sebep ile sunucunun hukuki aramaya tabi tutulması gönderilen e-postaların üçüncü kişilerce, avukatlara verilen hukuki korumalardan yoksun olarak okunmasına imkan verecektir.
Tarihte neredeyse her iletişim hizmeti, bir veya birden fazla aracı tarafından sunulmuş olmakla birlikte, fiilen bir suçun işlenme ihtimali suçun işlendiği anlamına gelmemektedir. İletişim açısından bu, posta hizmetini veren kişilerin mektubunuzu açmaması gibi e-posta hizmet sağlayıcınızın da e-postalarınızı okumayacağı varsayımı ile örneklenebilir. Fakat bu noktada modern e-posta hizmet sağlayıcısı bakımından üç farklı ayrım tespit edilmelidir. E-postaları reklam amaçlı okuyanlar, e-postaları okuyup okumadıklarını beyan etmeyenler ve e-postaları okumadıkları gibi kriptografik yöntemlerle bunu imkansız hale getirenler. Bu ayrımlar çerçevesinde bir hizmet sağlayıcı seçmek kendi sunucusunu işletmeyecek olan her avukatın göstermesi gereken özenin temelidir.
Örneğin; Google arama motorunun sahibi olan Alphabet şirketi’nin sunduğu bedava e-posta hizmeti olan Gmail yazışmalarınızın içeriğini incelediğini pek açık olmasa da beyan etmekte. Bu durumda Gmail ve benzeri veri işleme politikasına sahip veya açıkça e-postalara ilişkin veri toplamadığını beyan etmeyen bir e-posta hizmet sağlayıcısı ile çalışan avukatın, sır saklama yükümlüğünü ne derece yerine getirdiği tartışılmalıdır. Bir avukatın iletişim hizmeti aldığı kurumun, iletişimin mahremiyetini açıkça deldiğini beyan ettiği veya mahremiyeti tehdit edebilecek bir teknik imkana ilişkin güvence sunmadığı bir durumda hem avukat sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmiş, hem de ilgili e-posta hizmet sağlayıcısı bu anlamda Türkiye hukukuna aykırı davranmış olur. Bu bakımdan olağan bir kullanıcı sözleşmesi ile başlangıçtan itibaren kullanıcılarını veri işleme politikalarından haberdar eden Alfabet şirketinin sorumluluğu hukuken çok daha sınırlıdır şayet bir sorumluluğundan bahsedilebilirse bile.
Elbette yazışmasının iki tarafı olmakla şayet bu taraflar aynı e-posta hizmet sağlayıcısından hizmet almıyorlarsa aynı anda iki farklı hizmet sağlayıcının bulunduğu bir iletişim, sisteminin federatif yapısından dolayı söz konusu olabilir. Bu durumda müvekkil ile vekil arasındaki yazışmalarda gizliliğe ilişkin tedbiri alması veya gerekli uyarıları yapması gereken kişinin kim olduğu soru cevaplanmalıdır. Bu sorunun cevabının temeli avukat müvekkil gizliliğini korumakla yükümlü olan kişinin tespitinde yatmakta. Bu bakımdan gizliliğin korunmasından dolayı fayda gören ve bu kuralın koruduğu kişi esasen müvekkildir. Avukat açısından sır saklama yükümlülüğü kanunen bir zorunluluk olduğu kadar görülen iş bakımından müvekkile karşı gösterilmesi gereken özenin de parçasıdır.
Elbette avukat, müvekkilin iletişim tercihlerine müdahale edecek durumda değildir istisna durumlar haricinde. Sır müvekkile ait olmakla birlikte bu sırrın saklanması bakımından tasarruf yetkisi kendisinde olmakla vekilin uyarılarına uymak zorunluluğu da bulunmuyor. Bu noktada avukata düşen sorumluluk, sorumlu bulunduğu alanda sır saklama yükümlülüğüne dair gerekli tedbirleri almak ve müvekkili sır saklama yükümlülüğü bakımından bilgilendirmektedir.
Sır saklama yükümlülüğü, elektronik iletişimin günümüzde geldiği nokta ve teknik imkanların geldiği gözetleme imkanlarının görünmezliği sebebi ile günümüzde kuralların yazıldığı tarihlere göre koruması çok daha zorlu bir yükümlülük. Elbette meslektaşlar açısından bu bahaneye sığınmak kanunen ve meslek kuralları gereği mümkün olmamakla, her meslektaşın mutlaka çalışma alanlarını yeni çağın gerekliliklerini göz önünde bulundurarak tekrar düzenlemeleri gerekiyor. Büyük sorumluluklar büyük çabalar gerektiriyor ve gelecekte bu çabaların daha da artacağından şüphe neredeyse duyulmuyor.