İle Av. Alper Atmaca Aralık 17, 2018
Bağlı çalışmanın, daha doğru bir ifade ile ücretli emeğin varlığı kapitalist bir düzende eşitliksiz bir hukuki ilişkiye dayanır. Sermayeyi, yani üretim araçlarını elinde bulunduran sermayedarlar özel mülkiyetin söz konusu olduğu bir düzende orantısız bir güç sahibidir ve sonuç olarak sermayenin çıkarı çoğu zaman kamunun çıkarı ile örtüşmez. Bunun en belirgin görüldüğü yer emeğin iş sözleşmesi ile satın alınmasıdır. Toplumsal üretim araçları özel mülkiyete konu oldukça toplumun çalışması gereken kesimlerinin emeklerini daha büyük oranda sermayeye satmasıyla toplumsal bir ilişki olan işçi-işveren ilişkisi çatışan çıkarlar ile ortaya çıkar.
Bu çatışmanın Birleşik Krallık ve kıta Avrupa’sında doruklara ulaştığı 19. yüzyılda işçi sınıfı; aşırı çalışma, güvensiz işyeri koşulları, çocuk işçilerin durumu, düşük ücretler ve olmayan sosyal güvenceler ile mücadele etmekteydi. 1784 tarihinde bir pamuk fabrikasında ortaya çıkan salgınla kamunun gündemine yerleşen çocuk işçilerin çalıştıkları koşullar nedeni ile 1802 yılında Birleşik Krallık’ta çırak olarak çalışan çocukların çalışma koşullarını değiştiren ilk iş yasası ortaya çıkmıştır. Ülkemizde ise sanayileşmenin geç gerçekleşmesi sebebi ile ilgili hukuki düzenlemeler, batı sanayi toplumlarına göre daha geç gerçekleşmiştir.
İş hukuku, yukarıdaki tarih itibari ile bir koruma hukukudur. Özgürlük kümesinden belirli bir alanın toplumun genel faydası adına ayrılarak kurallara tabi tutulmasıdır. İş hukuku da diğer koruma hukuku alanları gibi kamunun örgütlü gücü devletin belirli koşulları ve kişileri yine kamu yararı adına korumasını konu alır. Bu bakımdan olağan akışına bırakıldığında istenmeyen sonuçlar doğuran ve üretilen mağduriyetlerin toplumsal bir bedelinin olduğu koşullarda bir topluluğun korunması gerektiğinde sosyal hukuk devletlerinde kanunlaşma gerçekleşir. İş hukuku, devletin var olma sebeplerindendir ve onlarca insanın emeği ve kanı ile elde ettiği ilerlemenin en somut varlığıdır.
2017/1 Esas 2018/2 Karar Numaralı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Genel Kurul Kararı’nın eleştirisi
Yargıtay İçtihatı Birleştirme Genel Kurul’un 23.02.2018 tarihli kararı ile 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ile verilen öğretim hizmetlerinde, söz konusu kanunun 9. maddesinin eğitim personelinin sözleşmesinin en az bir takvim yılı süreli olarak düzenlenmesine yönelik getirilen düzenleyici şartın, eğitim personelinin sözleşmelerinin belirli süreli iş sözleşmesi olarak yorumlanması gerektiği kararına varılmıştır.
İlgili karar özetle aşağıdaki tespitleri yapmıştır;
- İş Sözleşmesinin esasen belirsiz süreli olduğu ve belirli süreli sözleşmelerin işçi aleyhine kullanıldığı;
...başta kıdem tazminatı olmak üzere herhangi bir tazminat gerektirmeksizin sona erdiğinden, <strong>işçinin yasal haklarını engellemek **amacıyla** da kullanılabilmektedir.
- Tereddüt halinde sözleşmenin belirsiz süreli sayılmasının zorunluluk olduğu;
İş sözleşmesinin belirli süreli mi yoksa belirsiz süreli mi olduğu konusunda tereddüt oluşması hâlinde sözleşmenin belirsiz süreli olduğu kabul edilmelidir. Eş deyişler işçi aleyhine sonuçları itibariyle belirli süreli iş sözleşmesi yasal sınırlamalara tâbi tutulmuş olup istisna niteliğindedir. Bu nedenle sözleşmenin belirsiz süreli olması kural olduğundan,tereddüt hâlinde sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi zorunluluktur.
- Belirli süreli sözleşmenin kurulabilmesi için gerekli objektif şartların gerçekleşmesinin zorunlu olması;
a. İşin belirli süreli olması b. Belli bir işin tamamlanmasına yönelik olması c. Belirli bir olgunun ortaya çıkması d. Objektif koşul sayılabilecek benzer durumlar e. Kanundan kaynaklanan belirli süreli iş sözleşmeleri
- Belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir sebep olmadıkça yenilenemeyeceği;
4857 sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre, belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacaktır. Aksi hâlde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi kabul edilecektir.
- Eğitimin anayasal olarak korunan toplumsal bir hak olduğu;
Demokratik ülkelerde, eğitim politikalarını belirleme ve bu politikaların hayata geçirilmesine yönelik kurumsal tercihlerde bulunma konusunda kanun koyucunun geniş takdir yetkisi vardır...Anayasa'nın 42. maddesindeki eğitim ve öğrenim hakkı, diğer haklarla birlikte, kişinin maddî ve manevi varlığını koruyup geliştirebilmesine imkân sağlayıcı bir niteliğe sahiptir.
a. 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun kırk yıllık yürürlüğünde, söz konusu kanunun 32. maddesi uyarınca, sözleşmelerin süreli yapılacağına ve yapılacak olan sözleşmede süre ile yenileme şartlarının bulunacağından bahisle söz konusu sözleşmelerin belirli süreli olduğu belirtilmiştir. 5580 sayılı kanunun yürürülüğe 2015 itibari ile girmesi ardından, kanun maddesinin lafzındaki sınırlı ifadeler sebebiyle “kanun koyucu tarafından farklı bir düzenleme öngörülmediği” varsayımı ile karışıklığa yol açtıldığı tespit edilmiştir.
b. 4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesinde belirtilen belirli süreli iş sözleşmesi yapma sınırlamalarının sözleşme taraflarının menfaati amacı ile getirildiği, 5580 sayılı kanunun ise eğitim gören üçüncü kişilerin korunması amacı ile sözleşme serbestliğinin sınırlandırıldığı ifade edilmiştir.
c. 5580 Sayılı kanunun hem özel nitelikte hem de zamanca sonraki kanun olma niteliğinden dolayı öncelikli olarak uygulanacağının kuşkusuz olduğu ifade edilmiştir.
d. 5580 Kapsamında yapılacak olan sözleşmelerin niteliğinin belirlenmesi için Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğine bakılması gerektiği belirtilmiştir. Yönetmeliğin düzenlemesi üzerine valilikçe verilecek izine ilişkin prosedür ve evrakların içeriğinden sözleşmenin belirli süreli sözleşme olacağına dair dayanak çıkarılmıştır.
Özetle karar, eğitim ve öğretimin anayasal bir hak olarak düzenlendiği ve bu düzenlemeye bağlı olarak kanunun korumak hedefinde olduğu kişilerin öğrenim görenler olduğunu belirtmiştir. Bu tespiti desteklemek için 5580 sayılı kanundan önce yürürlükte olan 625 sayılı kanunun eski lafzını ve Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinin düzenlediği idari işlemlerin niteliklerine dayanılmıştır. Hukuki niteliği tartışmalı olan 5580 sayılı kanun kapsamında yapılacak olan sözleşmenin yapılan tespit kapsamında yararı düşünülen öğrenim görenler lehine olabilmesi için belirli süreli sözleşme olması gerektiği, belirli süreli sözleşmelerin süresinden önce feshedilemeyeceği fikri ile ortaya konmuştur.
Beliri süreli sözleşmelerin süresinden önce fesh edilemeyeceğine dair hukuki dayanak ise kararda yer bulmamıştır. Ne Borçlar Kanunda ne de İş Kanununda tanımlanan belirli süreli sözleşmenin süresi dahilinde fesh edilemeyeceğine dair bir düzenleme vardır. Fesih bildiriminin, olası bir koşulda şarta bağlanması dahi incelenen kararın ima ettiği gibi bir fesih yasağı olarak değil sınırlayıcı bir düzenleme olarak kabul edilebilir. Fesih yasağı gibi bir kavramın Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 18. maddesinde düzenlenen zorla çalıştırma yasağına aykırı olacağı gözönünde bulundurulmalıdır.
Kararca varılan sonucun aksine 5580 sayılı kanun 9. maddesi her ne kadar fesih ifadesini kullanmasa da kurumdan mazeretleri üzerine ayrılacak öğretim personelinin yerine getirilecek kişilerle bir yıldan az süreli sözleşme yapılabilir demekle sözleşmelerin yapıldığı süreden önce sonlanabileceğini öngörmektedir. İstisna olan bu durumun dar yorumlanması gerekirken, karar istisna düzenlemeyi genişleterek kanunun hükmünün anlamını tamamlamak için kullanmaktadır. Karar aynı zamanda Anayasa’nın 124. maddesi uyarınca çıkarılan Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğini, kanun koyucunun iradesine yönelik yaptığı yoruma dayanak kılmıştır. Bu bakımdan Anayasanın yönetmelikler açısından kanununa aykırılık gösterilemeyeceğine dair kuralını ihmal ederek, kanundaki bir boşluğu idare tarafından yazılan bir yönetmeliğin hükümleri ile doldurmuş ve bu anlamda hukuk uygulamasını kanun koyucunun elinden alacak nitelikte bir yorumda bulunulmuştur.
Kanımızca yukarıda açıkladığımız gerekçelerle, bu karar hem hukuken hem de iş hukukunun ve 5580 sayılı kanunun korumak istediği işçiler bakımından isabetsiz olmuştur. Bu karar ile eğitim kurumlarında çalışanlar, zaten Türkiye’de yaygın görülen şekilde iş güvencelerinden mahrum bırakılmış, eğitim görenler de düzensiz ve kalitesiz bir eğitime yargı eliyle mahkum edilmişlerdir. Kararın bu yönden en iyi eleştirisini yine kararda bulunan karşı oy göstermiştir. Karşı oya eklenecek tek bir cümle bile olmadığından aşağıda olduğu şekliyle yayınlanmıştır. Hukuk ve adalet üzerine bir ders niteliğindeki karşı oyun karar ile birlikte okunması kesinlikle tavsiye edilir.